Sin categoría

Las gasolineras: de la franquicia concesión al permiso competencia

logos gas

 

No es lo mismo ser un país petrolero, que ser o haber sido un país con petróleo del estado.

Presentación

El mejor resumen de la reforma energética consiste en resaltar que hemos abandonado un régimen en el que las actividades de la industria petrolera estaban reservadas al estado (esto es, estaban prohibidas para los particulares), para transitar a un esquema en el que todas esas actividades son lícitas y están disponibles para cualquier persona (esto es, que toda persona tiene un derecho preexistente e incuestionable de participar en ese mercado, como en cualquier otro, cumpliendo los requisitos técnicos que marca la ley y la normatividad).

El modelo anterior

Los principales paradigmas del modelo anterior, que se desarrolló a partir de la expropiación petrolera, son en mi opinión los siguientes:

  1. La propiedad originaria de la Nación, que fue inscrita en el artículo 27 constitucional. Los hidrocarburos del subsuelo son de la Nación y nadie puede apropiarse de ellos bajo ninguna figura o título legal.
  2. La exclusividad comercial de la Nación, declarada en el artículo 28 constitucional. Todos los hidrocarburos que ya no estén en el subsuelo y los productos de su refinación -hayan sido de origen nacional o no- sólo pueden ser transportados, transformados, almacenados y comercializados por el Estado (por sí o mediante contratos-concesiones).
  3. Res extra commercium (el petróleo y sus derivados no están en el comercio libre). Esta limitación derivada del artículo 28 constitucional impedía literalmente, que los particulares llevaran a cabo cualquier actividad industrial o comercial relacionada con los hidrocarburos en México.
  4. PEMEX como regulador. De los artículos 25, 26, 27 y 28 constitucionales se erigía la paraestatal petrolera por excelencia: Petróleos Mexicanos. Organismo público descentralizado que fungía como una especie de holding de otros organismos públicos, que a su vez llegaban a ser propietarios de acciones societarias de empresas de participación estatal mayoritaria. PEMEX tenía cuando menos tres funciones: i) explotar los recursos nacionales en materia de petróleo y gas; ii) industrializar esos recursos, básicamente mediante la refinación del petróleo; iii) regular la participación del sector privado como proveedor de bienes y servicios, como subcontratista de determinadas obras, o bien, como concesionario para realizar labores a su nombre a lo largo del territorio nacional.
  5. Suministro básico. Los consumibles fueron vistos cada vez más como un producto de abasto indispensable, merecedor de subsidios y redes de distribución amplias, como parte de los paquetes elementales de la asistencia social, más que del desarrollo económico. Las gasolineras no tenían un diseño de rentabilidad propia o siquiera de negocio superavitario. Se trataba de extensiones de una distribución con márgenes garantizados desde la exclusividad, la no competencia y los precios oficiales.
  6. Sólo el estado, personificado en PEMEX, decidiría a quien, donde y cuando otorgar una concesión gasolinera. No había un proceso abierto, exigible y transparente para ello, sino la decisión espontánea y graciosa del estado, que podía otorgar y revocar esas concesiones que llevaban en el trasfondo la propiedad originaria e imprescriptible de la nación respecto de todo hidrocarburo dentro del país.
  7. Orden Público. La concesión del estado es tan importante en sectores cerrados a la iniciativa privada, que su exigibilidad debe considerarse un asunto de orden público. El no contar con una franquicia-concesión elimina todo derecho posible del interesado, al grado que no podría proceder impugnación alguna la decisión de cancelar o retirar esos títulos, pues al retirarlos se protegía algún interés de la sociedad en su conjunto.

 

En los últimos días de aquel esquema, PEMEX generó el modelo de la “franquicia” que, en mi opinión, simulaba y asemejaba algunas condiciones y procedimientos comerciales a los de las franquicias -muy de moda en aquellas épocas- pero en el fondo seguía siendo un título con todas las características de una concesión. Una franquicia concesión.

En aquel contexto la franquicia de PEMEX era el verdadero permiso para operar una gasolinera. Era un título de orden público disfrazado de franquicia.  He denominado reiteradamente a los permisos emanados de la reforma energética como “títulos habilitantes”, para hacer notar su funcionalidad dentro del orden jurídico nacional. Se trata de instrumentos que “habilitan” el derecho que cualquier persona tiene para dedicarse al nuevo y abierto sector de los hidrocarburos. La habilitación se obtiene tras cumplir y acreditar los requisitos legales correspondientes sin que intervenga ninguna voluntad discrecional o comercial en ello.

Para ilustrar el peso que tenían las franquicias-concesiones en el régimen abrogado, visitemos el contenido de este criterio jurisprudencial:

 

CONTRATO DE FRANQUICIA Y SUMINISTRO DE GASOLINA Y COMBUSTIBLES LÍQUIDOS PRODUCTO DE LA REFINACIÓN DEL PETRÓLEO CELEBRADO ENTRE PARTICULARES Y PEMEX-REFINACIÓN. AL SER SU OBJETO DE ORDEN PÚBLICO, ES IMPROCEDENTE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO CONTRA SU RESCISIÓN.

Del marco normativo que regula la naturaleza de Petróleos Mexicanos, así como la administración y disposición de los hidrocarburos propiedad de la nación, como lo son los artículos 1o. a 6o., 18, 60, 61 y 72 de la Ley de Petróleos Mexicanos, se advierte que establecen la organización y funcionamiento de dicho organismo descentralizado y las bases aplicables a sus organismos subsidiarios, los que están facultados para celebrar actos, convenios, contratos de obras y prestación de servicios, y suscribir títulos de crédito con personas físicas o morales para realizar operaciones relacionadas directa o indirectamente con su objeto. Por su parte, de los preceptos 1o., 3o., 4o., 6o., 14 Bis, 15 a 15 Ter y 16 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, se evidencia que: la nación conserva el dominio directo, inalienable e imprescriptible de todos los carburos de hidrógeno que se encuentren en el territorio nacional; la industria petrolera abarca la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y ventas de primera mano del petróleo y los productos que se obtengan de su refinación; actividades que se realizan por conducto de Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, los que pueden celebrar con personas físicas o morales los contratos de obras y de prestación de servicios que la mejor realización de sus actividades requiera, así como que la gasolina y los combustibles líquidos producto de la refinación del petróleo que se vendan directamente al público, a través de las estaciones de servicio, deben distribuirse y expenderse o suministrarse sin alteración, de conformidad con lo que establecen la propia ley y demás disposiciones aplicables; las estaciones de servicio con venta directa al público o de autoconsumo deben operar en el marco del contrato de franquicia u otros esquemas de comercialización que al efecto suscriban los organismos subsidiarios de Petróleos Mexicanos con personas físicas o sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, por lo que quienes realicen esas actividades deben cumplir con las disposiciones administrativas y normas de carácter general que expidan, en el ámbito de sus competencias, la Secretaría de Energía, la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, obligándose a entregar la información o reportes que éstas les requieran; también señalan los deberes de la paraestatal y sus organismos subsidiarios, las obligaciones de las personas que contratan con dichos organismos, así como las sanciones y medidas de seguridad a aplicar en caso de incumplimiento a los compromisos adquiridos, lo que hace patente que el objeto materia de los contratos de franquicia y suministro de gasolina y combustibles líquidos producto de la refinación del petróleo celebrados entre particulares y Pemex-Refinación, es de orden público, al encontrarse dirigido a regular las relaciones entre éstos y relacionado con la comercialización de bienes, de los cuales el Estado conserva el dominio directo, inalienable e imprescriptible, como lo son los hidrocarburos, por lo anterior, la sociedad se encuentra interesada en que dichos contratos se cumplan y, sobre todo, que no exista irregularidad alguna en su suscripción, o bien, en su renovación, ya que constituyen las bases y reglas bajo las cuales operan las estaciones de servicio que abastecen a la colectividad del combustible necesario para el funcionamiento de los vehículos. Por tanto, es improcedente conceder la suspensión en el amparo contra su rescisión, al no actualizarse el requisito previsto en la fracción II del artículo 128 de la Ley de Amparo, toda vez que ese acto tiene como finalidad evitar que las estaciones de servicio, comúnmente denominadas gasolineras, operen de manera irregular, caso contrario, se permitiría su funcionamiento sin contar con la autorización por parte de Pemex-Refinación, lo que implicaría una afectación al orden público y al interés social, pues con el otorgamiento de la medida suspensional se autorizaría a una empresa la comercialización de los productos relacionados con hidrocarburos, eludiendo la obligación establecida en el artículo 14 Bis, segundo párrafo, citado, es decir, que operara fuera del marco de un contrato de franquicia u otros esquemas de comercialización que al efecto suscriban los organismos subsidiarios de Petróleos Mexicanos con personas físicas o morales.

Décima Época. Registro: 2007153. Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 9, agosto de 2014, Tomo III. Tesis: IV.2o.A.88 A (10a.) Página: 1712
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO.
Incidente de suspensión (revisión) 48/2014. Marcelo Muñoz Gracia. 10 de abril de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Alfonso Hernández Núñez. Secretario: Luis Alberto Calderón Díaz.

Esta tesis puede ser considerada el vértice entre el régimen anterior y el nuevo sector hidrocarburos resultado de la reforma energética. La tesis jurisprudencial se publicó el viernes 15 de agosto de 2014, en el Semanario Judicial de la Federación, mientras que la Ley de Hidrocarburos, que abrogó a la añeja Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el lunes de esa misma semana, el 11 de agosto de 2014.  Esto significa que la tesis que analizamos fue publicada tres días después de que había sido modificado y abrogado el marco jurídico que le daba sustento.

No hay duda de que estamos frente a una muy buena pieza histórica que nos permite percibir desde la arqueología de su texto, que los paradigmas y principios del régimen anterior corresponden al listado que me he permitido presentar párrafos arriba. De eso, creo, se trata el cambio en materia de gasolineras.

 

¿Cuántas cosas cambian con esta reforma?

El contraste, del régimen anterior con el nuevo es verdaderamente trascendente y claro gracias a la tesis que hemos utilizado como ejemplo. Utilizaré en lo posible, el mismo orden de ideas para referirme a los principios del nuevo sector hidrocarburos:

  1. La propiedad originaria de la Nación sigue inscrita en el artículo 27 constitucional. Los hidrocarburos del subsuelo son de la Nación, y nadie puede apropiarse de ellos bajo ninguna figura o título legal, pero ahora la Nación puede explotarlos de forma directa o bien mediante alianzas con el sector privado, compartiendo el riesgo y la renta de la exploración y extracción de los recursos naturales del territorio nacional, en materia de petróleo y gas.
  2. No hay exclusividad comercial de la Nación. Hoy todos los hidrocarburos que ya no estén en el subsuelo y los productos de su refinación -de origen nacional o no- pueden ser transportados, transformados, almacenados y comercializados por cualquier persona. Lo que se vende ya no es de la propiedad originaria e imprescriptible del estado.
  3. Res intra commercium (el petróleo y sus derivados están en el comercio libre). Quizás lo más importante de la reforma consiste en hacer lícita la propiedad y el comercio de los hidrocarburos más allá de Pemex. Toda actividad industrial y comercial relacionada con el petróleo y sus derivados es lícita y abierta.
  4. PEMEX no es regulador. Petróleos Mexicanos es hoy una “empresa productiva del estado”; una nueva etiqueta constitucional para un órgano que sigue teniendo las mismas características que un descentralizado y que sigue fungiendo como holding de otros organismos públicos, que a su vez son o serán propietarios de acciones societarias de empresas de participación estatal mayoritaria. PEMEX mantiene dos de sus funciones previas: i) explotar los recursos nacionales en materia de petróleo y gas, siempre que se los asigne el estado o bien, cuando se asocie con una empresa privada y obtenga un contrato por concurso ante la Comisión Nacional de Hidrocarburos; ii) industrializar esos recursos pero ya no de manera exclusiva. Pero ya no tiene la función de regular la participación del sector privado, sino que puede interactuar con las demás empresas en calidad de par, e incluso como un actor dominante que merece regulaciones asimétricas desde la perspectiva de la regulación de la competencia económica.
  5. Suministro competitivo. El suministro de combustibles, el diseño de las instalaciones, su establecimiento y operación deben responder a los esquemas de mercado más que a los de políticas de abastecimiento popular. Cada empresa gasolinera debe procurar su propia rentabilidad financiera pues no existe ya una red de distribución con márgenes garantizados desde la exclusividad de PEMEX, ni precios oficiales.
  6. Transparencia y no discrecionalidad. La Comisión Reguladora de Energía es la autoridad que otorga los permisos para instalar y operar gasolineras. Su procedimiento está previsto en la Ley de Hidrocarburos, en el Reglamento del Título Tercero de esa Ley, así como en las disposiciones administrativas de la propia CRE, que detallan formatos y trámites. Ese proceso es transparente, abierto y exigible. Cumpliendo los requisitos el permiso debe ser otorgado sin necesidad de voluntad adicional por parte del estado. El diseño, la operación y el mantenimiento de las gasolineras no requieren del visto bueno del estado a través de PEMEX, sino de dictámenes de conformidad de mercado abierto elaborados por unidades de verificación también en proceso de ampliar sus capacidades y mercado.
  7. Orden Público. El régimen de permisionamiento es un asunto de orden público, pero ya no una franquicia pública. Los permisos de la CRE son valiosos y debe evitarse la operación de gasolineras sin ellos, o sin las autorizaciones de seguridad y de protección ambiental de ASEA. Sin embargo, las decisiones que retiren y revoquen esos permisos pueden ser impugnadas ante tribunales como en cualquier otro sector empresarial abierto. Por cierto, la regulación de la seguridad industrial, operativa y de protección ambiental ha pasado de los estados y los municipios a la exclusiva competencia de la federación, por conducto de la ASEA.

 

Los pendientes.

El cambio, como puede verse, no es menor.

Para que este esquema prospere y se consolide es necesario cuando menos, una creciente culturización entre los actores económicos y los operadores jurídicos más relevantes. Los rubros que creo más importantes para tener en consideración en el corto plazo para hacer fructífera la reforma y la liberalización de la gasolina y las gasolineras son:

  1. Requerimos de Hubs energéticos y sistemas multimodales de logística de combustible. La infraestructura de PEMEX es inadecuada en casi todos los sentidos, para ser la autopista de la competencia.
  2. Es importante generar esquemas adecuados para que los precios no caigan en la tentación de la especulación y la oportunidad, pero debemos evitar también las prácticas que controlen el desarrollo del mercado desde el precio PEMEX, pues eso expropia de facto todo esquema comercial al interior del país. La suavización de los precios debe acompañarse de una política pública de desarrollo industrial clara y urgente.
  3. Entre más infraestructura física exista, más podrán desarrollarse modelos de comercialización y coberturas que permitan una oferta mayorista real, que pueda competir aguas abajo en las redes de distribución de las gasolineras. De otra manera, los negocios gasolineros seguirán pensados en márgenes de distribución oficial, básicamente.
  4. Diseños. Debe permitirse una mayor apertura a ingenierías modernas y urbanas para estaciones de servicio nuevas.
  5. Debemos avanzar hacia la normalización de combustibles por desempeño; es decir, por el tipo de emisiones resultantes y los componentes de ignición necesarios, para no regular de forma prescriptiva un catálogo ciego de recetas lícitas. La innovación dentro de márgenes razonables es benéfica en todo sentido.

Veo en la reforma energética, la posibilidad de que seamos un país petrolero y no sólo un país con petróleo. Entre más personas y empresas participen de manera libre y empresaria en el sector hidrocarburos, más conocimiento práctico y teórico se generará al respecto. Seremos más petroleros entre más empresas privadas participen en este tipo de actividades y más mexicanos obtengan sus rentas y salarios de ellos, sin trabajar en o para la empresa del gobierno. Quizás la investigación, el desarrollo y la aspiración de las nuevas generaciones encuentren en estos predios su libre, empresaria y decidida vocación. La reforma debe consolidarse como la “forma” del sector hidrocarburos en México y esa tarea apenas inicia.

Oil&Gas Magazine

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s